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一、引言
主债权过诉讼时效后，附属其的担保如何处理，我国《担保法》未明确规定，《担保法司法解释》第12条第二款对主债权诉讼时效结束后物的担保的处理，仅有间接规定。该条款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”对该规定作反面理解，如担保权人在二年后行使担保物权的，人民法院应当不予支持。对保证担保在主债权诉讼时效结束后作何处理，《担保法司法解释》第35条仅规定：“保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”但对主债权人在其债权诉讼时效已过的情况下，要求保证人承担保证责任的，保证人能否依第35条规定提出抗辩，未明确规定。鉴于前述情况，笔者试结合一案例，就此问题浅作探讨。
基本案情如下：
甲公司在乙银行贷款2000万元，由丙公司对甲公司偿还贷款提供抵押担保，由丁公司对甲公司偿还贷款提供连带保证担保。丁公司的保证期间为两年，从贷款到期之次日起计算。2001年10月8日贷款到期时，甲公司只偿还了500万元，剩余贷款未还。2001年10月9日、2001年12月17日、2002年3月9日、2002年12月3日、2003年3月4日、2003年9月20日，乙银行先后六次向甲公司、丙公司和丁公司进行了贷款催收，三公司签收了《逾期贷款催收通知书》，但未偿还贷款。后乙银行于2004年5月19日、2005年7月29日只向丙公司和丁公司进行贷款催收。2005年12月12日，乙银行以甲公司、丙公司和丁公司为被告，向法院提起诉讼，请求依法判决甲公司偿还贷款，由丙公司在抵押担保范围内承担连带清偿责任，由丁公司在保证担保范围内承担连带清偿责任。
二、主债权与担保权的关系
一般而言，主债权基于主合同法律关系而产生，担保权基于担保合同法律关系而产生。前者被称为主合同，后者被称为从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同，而从合同是指以其他合同的存在而为自己存在前提的合同[1]。如在引言案例中，借款合同为主合同，抵押合同和保证合同为从合同。从合同的主要特点为附属性，即不能独立存在，而是附属于主合同。通说认为，附属性体现在成立、处分、存续和消灭等四个方面。
抵押合同和质押合同为物权合同，无诉讼时效的约束;保证合同为债权合同，要受诉讼时效的约束。保证合同分一般保证合同和连带责任保证合同。一般保证合同诉讼时效的开始计算日期为：“债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日”，并随主合同诉讼时效的中断而中断;连带责任保证合同的诉讼时效从债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任之日起开始计算，它并不随主合同诉讼时效的中断而中断。因此，债权人依法获得生效裁(判)决或要求保证人承担保证责任的，保证期间归为消灭，保证合同诉讼时效开始计算。
然而，诉讼时效的作用在于强化债权人的“时间观念”，督促其及时行使权利，确保债权的清晰和确定，稳定社会经济秩序。如诉讼时效已过的，债权(务)并不消灭，只是不再受法律保护，亦即成为学者所说的“自然债权(务)”，债务人自愿已履行的，受法律保护，换言之，债务人也有权拒绝履行。从这个意义上说，诉讼时效已过的，不影响债权(务)的存续，更谈不上消灭，但债务人由此却享有了不履行债务的抗辩权。
三、过诉讼时效主债权之保证的处理
如果主债权人在保证期间届满前未依法要求保证人承担保证责任的，保证人将不再承担保证责任;如果保证合同诉讼时效未发生中断，保证债权将不再受法律保护。前述情形无需再讨论。此处要讨论的保证债权，应是未过诉讼时效。
《担保法司法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”依该规定，一般保证的主债权人必须在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，否则，既使以其他方式主张权利并使主债权诉讼时效中断的，保证人也不再承担保证责任。如果主债权人提起诉讼或者申请仲裁后又撤诉(申请)的，由于无生效判决或者仲裁裁决，因而也不适用于《担保法司法解释》第34条之规定。在有生效判决或者仲裁裁决后，主债权依法开始计算申请执行期限或者重新计算诉讼时效，同时，保证合同诉讼时效也开始计算。如果裁决需要执行但债权人未在法定期限申请强制执行的，通说认为债权人不能就已诉事实再提起诉讼，笔者认为，其实质为法律不再保护债权人之债权。这与主债权过诉讼时效的后果是相同的，但该种情况下，不发生债务人重新确认债务之情形。因此，只有对主债权(务)的裁决生效后，才有可能出现主债权诉讼时效已超过需要探讨附属其的一般保证之处理问题。
对连带责任保证合同，其诉讼时效从债权人在保证期间要求保证人承担保证责任之日起开始计算。债权人要求(主张)的方式无特别规定。与一般保证不同，连带责任保证所担保主债权的诉讼时效已超过之情形，可出现在履行期限届满后的两年。
不论一般保证还是连带责任保证，如果未超过诉讼时效，则表明债权人已向保证人主张权利，或保证人已同意履行义务。《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第173条第二款规定：“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”从表述上分析，该规定中的“权利”，应为主债权。由此可知，主债权人向保证人主张权利的，主债权诉讼时效也应发生中断。《担保法》及其司法解释对主债权人向保证人主张权利而引起保证债权诉讼时效中断的，是否会引起主债权诉讼时效中断，未作规定。因此，对该问题的处理应适用《民法通则》司法解释第173条第二款之规定。从这个意义上说，保证债权诉讼时效未超过的，主债权诉讼时效也应未超过，不存在主债权诉讼时效已过而附属其的保证债权诉讼时效未超过之情形。
对因主债务人破产程序终结而使主债权人未受清偿的债权，主债权人“应当在破产程序终结后六个月内提出”保证人承担保证责任的“要求”，即主债权人可要求保证人对未清偿部分承担保证责任。但对要求的方式，或者对“六个月”的定性，未明确规定。最高法院参与起草《担保法司法解释》的某法官在一次学术讲座上曾主张：该“六个月”为除斥期间，不发生中断、中止或延长。依此理解，在“六个月”时间内，主债权人的“要求”得到保证人的实际履行，或向法院提起诉讼，否则，保证人可不再履行义务。笔者认为，该法官的理解有合理性。因为随着主债务人的破产终结，主债务在法律上已不再存在，如果仍让保证债权长期存续下去，容易使人淡化保证的“从属性”，也易使保证人的保证责任加重，对保证人是公平的。
对未在主债务生效裁(判)决申请执行期限内申请强制执行的，主债权人的债权不再受法律保护，主债务人可对抗主债权人对主债权的任何要求(主张)，主债务人自愿履行的除外。根据《担保法》第20条“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权”之规定，保证人也享有前述主债务人的“期限抗辩权”，可不履行义务;法院在庭审中也应支持保证人享有主债务人的前述抗辩权。
四、过诉讼时效主债权之抵押/质押的处理
抵押和质押同属物的担保范畴。在物的担保中的权利被称为担保物权。关于担保物权与其担保的主债权之间的关系，我国《担保法》有明确规定。该法第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”第74条规定：“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”依该两条规定，担保物权与其担保的主债权同时存在，同时消灭。而依前文，主债权过诉讼时效的，其并不消灭，只是不再受法律保护。因此，附属于主债权的抵押权和质权也应不消灭。那么，这是否意味着主债权过诉讼时效后，主债权人可在任何时候行使担保物权?对此问题，在《担保法司法解释》出台前，未明确规定;《担保法司法解释》第12条第二款已明确：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”如对该条规定作反面理解，则担保权人(即主债权人)在诉讼时效结束后的二年后行使担保物权的，人民法院应当不予支持。该条规定也意味着法律对担保物权赋予了存续期间，即主债权的诉讼时效期间再加上两年。该期间在性质应属于除斥期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。
在第三人提供抵押或质押担保时，如主债务人已破产终结的，主债权人行使担保物权是否受时间限制，我国法律未作规定。笔者认为，对此应该有个明确的时间限制。因为随着主债务人的破产终结，主债权在法律上已不再存在，依《担保法》第52条和第74条之规定
